Le réclamant a fait l’objet de décisions d’inaptitude au poste de personnel navigant commercial par le comité médical de l’aviation civile (CMAC) et la direction générale de l’aviation civile, (DGAC) en raison de son transsexualisme. Tardivement, le CMAC a reconnu l’aptitude du réclamant. En conséquence, le Collège de la haute autorité invite le CMAC et la DGAC à indemniser le réclamant du préjudice subi et décide, par ailleurs, de présenter ses observations devant le Conseil d’Etat.

Le Collège :

Vu la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail,

Vu la loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité et notamment l’article 19,

Vu les articles 225-1, 225-2, 225-3 du code pénal,

Vu le code de l’aviation civile,

Vu l’arrêté du 5 juillet 1984 modifié portant normes médicales d’aptitude physiques et mentale du personnel navigant commercial de l’aviation civile,

Sur proposition du Président,

Décide :

La haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité a été saisie le 28 novembre 2006 d’une réclamation de M. Y relative à la décision d’inaptitude au poste de personnel navigant commercial, prise par le Docteur A, Président du Conseil médical de l’aéronautique civile en date du 23 novembre 2006, confirmée le 25 juillet 2007. M. Y allègue que ces décisions seraient fondées sur son changement d’identité sexuelle.

M. Y, né de sexe féminin, s’est vu accorder son changement d’état civil en février 2007. Il a présenté sa candidature aux procédures de recrutement des Personnels Navigant Commerciaux (PNC) en juin 2006.

Le 27 juillet 2006, il est déclaré inapte par le Docteur G, médecin chef du centre d’examen du personnel navigant (CEPN) à l’Hôpital des Armées Sainte-Anne à Toulon. Constatant que Monsieur Y est en cours de changement d’identité sexuelle, le Docteur G émet un avis défavorable à l’aptitude, mais sollicite une expertise psychiatrique.

Le 25 septembre 2006, le réclamant est examiné par le Professeur C, expert psychiatre au centre d’expertise médicale du personnel navigant (CEMPN) de Toulon, qui indique dans son rapport qu’il " repère chez M. Y un trouble d’identité de genre aujourd’hui en fin de parcours de traitement hormono-chirurgical. Au plan psychique, la personnalité est tout à fait normale. Il a bénéficié d’un suivi spécialisé pendant 7 ans. Il n’y a aucune pathologie psychiatrique évolutive. L’intéressé est apte à exercer une activité professionnelle navigante commerciale ".

Le dossier de M. Y présenté, dès le lendemain, devant le conseil médical de l’aéronautique civile (CMAC) comprend également un certificat établi le 29 août 2006 à la demande du réclamant par le Professeur B, médecin psychiatre traitant de M.Y, spécialisé dans le protocole de soins des personnes transsexuelles en France, qui indique que l’intéressé est suivi pour troubles de l'identité depuis le 20 mars 2003 et que " les tests psychologiques et le suivi clinique (...) ne mettent pas en évidence de psychopathologie associée ni de psychose ". Il souligne également que " l'adaptation professionnelle n'est pas affectée par cette particularité du vécu identitaire ".

Le 23 novembre 2006, le CMAC déclare M. Y médicalement inapte.

Le réclamant conteste la décision devant le Conseil d’Etat et devant la haute autorité, estimant qu’elle est discriminatoire car fondée sur son transsexualisme.

Sur demande de l’administration, le Professeur M, expert psychiatre, membre du CMAC, procède à un nouvel examen du dossier le 28 février 2007, et conclut au fait qu’un trouble de l'identité du genre " témoigne d'une grave problématique névrotique jamais résolue". Il ajoute que " si, comme l'indique le Pr. C, M. Y ne présente pas de psychose, il n'en demeure pas moins que les troubles de l'identité figurent dans le registre de la névrose grave qui (...) expose le sujet à des décompensations psychiques à l'origine d'éventuels passages à l'acte auto ou hétéro agressifs, incompatibles avec la sécurité aérienne ".

La direction générale de l’aviation civile (DGAC), dans sa séance du 21 mars 2007, décide d’une troisième expertise confiée au Professeur S, le 23 avril 2007, qui indique qu’il ne " doute pas que M. Y soit exposé, comme toute personne, au risque de déstabilisation psychiatrique, mais après l’avoir rencontré et examiné, nous pensons qu’en l’absence de contraintes particulières le risque n’est pas plus élevé chez lui que chez une personne sans antécédents ". Il ajoute " Autant le court terme nous parait rassurant en ce qui concerne la capacité psychiatrique à assurer les fonctions de PNC, autant le long terme nous fait souci quant au risque de résurgence d’une souffrance psychique, non pas comme pathologie mentale mais en tant que souffrance humaine " pour conclure qu’" il est impossible de garantir que M. Y pourra assurer les fonctions de sécurité lors des vols quelles que soient les circonstances ".

Au vu de ces nouveaux rapports d’expertise, la DGAC confirme sa décision d’inaptitude, le 25 juillet 2007.

Il convient de souligner M. Y a toujours été reconnu apte par la médecine du travail en France et a été récemment admis au stage professionnel de PNC par une compagnie aérienne irlandaise.

Le 23 janvier 2008 et alors qu’aucun élément nouveau n’était intervenu dans le dossier, le CMAC a décidé finalement d’annuler ses précédentes décisions et a reconnu M. Y apte à l’exercice des fonctions de PNC. La décision transmise à la haute autorité n’est pas motivée.

Les précédentes décisions d’inaptitude de la DGAC se fondent sur l’arrêté du 5 juillet 1984 relatif à l’aptitude médicale du personnel navigant commercial.

L’article L 122-45 du code du travail prévoit qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement notamment en raison de son état de santé. Le code indique que, les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées.

Les décisions d’inaptitude prises par la DGAC sont fondées sur l’état de santé de M. Y qui ne répondrait pas aux prescriptions de l’arrêté du 5 juillet 1984 relatif à l’aptitude médicale du personnel navigant commercial.

L’annexe de l’arrêté comporte une liste des affections, susceptibles d’éliminer les candidats. Ces affections sont regroupées sous douze paragraphes thématiques (système nerveux, blessure à la tête, Muscles, os, articulations…). A chaque thématique correspond une liste précise d’affections (psychose, névrose caractérisée, troubles de la personnalité, épilepsie…). Le transsexualisme, n’y figure pas.

L’article 1er de l’arrêté du 5 juillet 1984 dispose que pour obtenir la carte de stagiaire de personnel navigant commercial, indispensable pour exercer cette profession, le personnel doit satisfaire aux conditions d’aptitude physique et mentale fixées par ce même arrêté.

Ces conditions sont fixées à l’annexe de l’arrêté, en son point 1 qui prévoitque :

3° Des troubles de la personnalité pouvant donner lieu à des désordres des actes, à des troubles des conduites ou des attitudes et réactions sociopathiques nettement établies ;

M. Y a été reconnu inapte après une brève visite médicale de 15 minutes du Pr. G. Celui-ci a conclu à la dangerosité que représenterait le réclamant, pour la sécurité aérienne, en fondant exclusivement son avis sur le changement de sexe de M. Y.

L’avis du 28 février 2007, établi par le Pr. M. a été rendu d’office, sur dossier, pour conclure que M. Y " porterait atteinte à la sécurité aérienne " car, du fait de son changement d’identité, il serait atteint de névrose grave qui pourrait l’amener à avoir des comportements violents.

Les pièces du dossier révèlent que M. Y ne présentait aucun trouble particulier et notable selon les expertises psychiatriques entreprises par son médecin traitant et également par le médecin des armées chargé de motiver la demande de dérogation.

Ainsi, toutes les expertises disponibles n’ont pas été prises en compte pour l’étude du dossier du réclamant, et notamment celle du Pr. B., médecin traitant spécialiste de M.Y, certifiant de son suivi de longue date, de la fin du processus de conversion, et de son aptitude à exercer n’importe quelles fonctions, l'avis rendu par le Pr. C., psychiatre du CMAC et l’avis du Pr. S.

Selon le Conseil d’Etat (CE, 19 décembre 1994, Marion, n°108772), l’aptitude de l’agent doit s’apprécier à la date de la prise de décision au regard de l’ensemble des tâches susceptibles de lui être confiées. Or, à la date à laquelle est intervenue la décision critiquée, seule l’inaptitude psychiatrique future, potentielle et imprévisible du réclamant au regard des contraintes imposées par le métier de PNC semble avoir été retenue par l’administration pour motiver sa décision.

Par la délibération n° 2006-171 du 3 juillet 2006, la haute autorité a estimé que " l’aptitude physique de l’agent public doit s’apprécier à la date de la décision refusant la titularisation. La décision de licenciement fondée sur l’inaptitude physique future, potentielle et imprévisible de la réclamante est disproportionnée par rapport au but poursuivi, à savoir s’assurer de l’aptitude physique exigée pour l’exercice normal des fonctions postulées. "

En se plaçant ainsi sur le long terme pour estimer qu’il ne serait pas en mesure d’assurer les fonctions de sécurité lors des vols, en toutes circonstances, le CMAC et la DGAC n’apprécient pas l’aptitude de M. Y à la date de la prise de fonctions.

Dès lors, il apparait que les rapports d’expertise analysent la situation de M. Y. exclusivement au regard de son transsexualisme qui emporterait ipso facto une affection mentale grave susceptible de porter atteinte à la sécurité aérienne.

Cette analyse est d’ailleurs confirmée dans un courrier adressé à la haute autorité le 12 septembre 2007 par l’administration qui indique que " les médecins du Conseil Médical de l’Aéronautique Civile considèrent que le transsexualisme est une affection psychiatrique ".

Une telle appréciation fondée in abstracto sur des considérations empreintes de préjugés, n’apparait ni objective, ni nécessaire, ni appropriée pour justifier la différence de traitement dont a fait l’objet M. Y et, présente à ce titre, un caractère discriminatoire.

Les éléments du dossier précédemment énoncés montrent que l’état de santé du réclamant invoqué par l’administration pour le déclarer inapte à l’exercice des fonctions de personnel navigant n’a eu pour objet et pour effet que d’écarter d’une procédure de recrutement une personne en raison de son changement d’identité sexuelle.

La Cour de justice des communautés européennes (CJCE), dans son arrêt P. c/ S et Cornwall County Council du 30 avril 1996 a considéré, à propos du transsexualisme, que " lorsqu'une personne est licenciée au motif qu'elle a l'intention de subir ou qu'elle a subi une conversion sexuelle, elle fait l'objet d'un traitement défavorable par rapport aux personnes du sexe auxquels elle était réputée appartenir avant cette opération ". Ainsi, la Cour qualifie ce traitement défavorable de discrimination prohibée à raison du sexe.

Ce faisant, le juge communautaire inclut les cas de conversion sexuelle et considère que, sont applicables aux personnes transsexuelles, les directives 76/207/CEE du 9 février 1976 garantissant le principe d’égalité des hommes et des femmes, modifiée par la directive 2002/73CE.

En conséquence, le Collège de la haute autorité invite le Président à demander au CMAC et la DGAC à indemniser Monsieur Y des préjudices occasionnés par les refus injustifiés de lui reconnaître l’aptitude médicale depuis le 23 novembre 2006.

Le Collège décide également de présenter ses observations devant le Conseil d’Etat pour le cas où M. Y déciderait de saisir la juridiction afin d’obtenir réparation des préjudices subis, les recours pour excès de pouvoir actuellement engagés par l’intéressé tendant à l’annulation des décisions d’inaptitude n’étant plus susceptibles de prospérer depuis le retrait par l’administration des décisions attaquées.
Le Président,
Louis SCHWEITZER

Source: cité par: http://www.france.qrd.org/actualites/article.php3?id_article=3342 (inter LGBT)

Le Collège :

Vu la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte) ;

Vu la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ;

Vu le Code du travail ;

Vu la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité ;

Vu le décret n° 2005-215 du 4 mars 2005 relatif à la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité.

Sur proposition du Président,

Décide :

La haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité a été saisie le 20 janvier 2007 par X. L’intéressée allègue avoir été victime de harcèlement moral ayant conduit à un licenciement discriminatoire en raison de son état de santé et de son transsexualisme.

La collaboration professionnelle avec le dirigeant de la société Y se serait détériorée après l’annonce, par X, de son intention de changer d’identité sexuelle.

L’intéressée a été embauchée le 1^er juin 2005 par contrat à durée indéterminée en qualité de Directeur du développement et Directeur administratif et financier au sein de la société Y.

Selon son contrat de travail et sa fiche de poste, la gestion interne et le développement de l’entreprise sont ses principales missions. Ses objectifs sont d’" Augmenter le chiffre d’affaire et la rentabilité, Capitaliser les savoir-faire et sécuriser la gestion financière, Accompagner le positionnement de la société et le développement de sa notoriété ".

X indique que, le 11 septembre 2006, il a informé son employeur de son intention de subir une conversion sexuelle. L’employeur lui aurait demandé oralement de prendre des congés et lui aurait indiqué vouloir rompre son contrat de travail au motif que " c’est avec X et non pas C qu’il avait choisi de travailler et qu’il ne souhaitait pas imposer " ça " à ses salariés ".

Le 19 septembre 2006, X envoie aux salariés de la société un courrier électronique annonçant son transsexualisme : " rien n’a changé dans ma tenue vestimentaire mais je suis légèrement maquillée. Je m’appelle maintenant C mais vous pouvez continuer à m’appeler X si c’est plus simple ". Il ressort des éléments recueillis lors de l’enquête que la réclamante a demandé l’accord préalable de son employeur pour diffuser ce courriel à l’ensemble du personnel.

L’intéressée a reçu, le jour même, de nombreuses réponses positives de ses collègues.

L’employeur a indiqué à la Halde " avoir pris connaissance de la situation de Monsieur X le 19 septembre 2006 par l’envoi d’un mail à tout le personnel de l’entreprise ". Il y a lieu de rappeler que le dirigeant avait connaissance de la situation de X avant l’envoi de ce courrier.

Du 21 septembre au 15 octobre 2006, l’intéressée se voit prescrire un arrêt de travail pour " syndrome dépressif réactionnel à un conflit professionnel ". Lors de son absence pour maladie, elle relève son courrier professionnel et constate qu’elle n’a plus accès aux identifiants de connexion des banques de l’entreprise, le compte à son nom ayant été supprimé au bénéfice du dirigeant. Les identifiants d’accès aux déclarations de l’URSSAF ont également été modifiés.

Or, les fonctions de Directeur administratif et financier, telles que prévues dans le contrat de travail de X, nécessitent l’accès à ces données, notamment pour le suivi des relations avec les banques et les différents prestataires financiers de l’entreprise.

Par ailleurs, pendant son arrêt maladie, l’intéressée constate sur ses bulletins de salaire, non seulement que son salaire ne lui est pas versé intégralement, et ce malgré un maintien de rémunération prévu conventionnellement, mais également une baisse de son coefficient de classification professionnelle.

L’intéressée décide de prendre rendez-vous avec la médecine du travail. A sa demande, une visite médicale de reprise est fixée au 16 octobre 2006, date de retour dans l’entreprise après arrêt maladie.

Le 16 octobre matin, X se voit remettre en main propre par son employeur une lettre de convocation à un entretien préalable pour licenciement avec mise à pied à titre conservatoire. La lettre a pour objet " Votre absence depuis le 11 septembre 2006 ". L’entretien préalable est fixé au 27 octobre 2006.

Le 16 octobre après-midi, le médecin du travail déclare le salarié " apte, à revoir dans 15 jours, avec dans l’attente une étude du poste et des conditions de travail ".

Sur les conseils de son avocat, X prend acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 20 octobre 2006. Par courrier du 26 octobre 2006, l’employeur accuse réception de la lettre de l’intéressée et lui précise que " la mise à pied à titre conservatoire est intervenue en raison de la dangerosité de la situation, au vu de réclamations de salariés à la suite de carences graves en matière sociale ".

Par courrier du 14 novembre 2006, l’employeur notifie à la réclamante son licenciement en lui rappelant : " Vous avez reçu une convocation devant le médecin du travail pour le 31 octobre 2006, qui vous a déclaré apte, ce qu’il nous a confirmé dans un courrier du 3 novembre 2006 ". Il ajoute : " En raison de cette aptitude, nous avons à nouveau réfléchi aux motifs du licenciement envisagé ".

Le 15 novembre 2007, la haute autorité a adressé un courrier à la société Y par lequel elle l’informe des éléments recueillis lors de l’enquête et l’invite à présenter toutes observations complémentaires.

Après une demande de prolongation de délai, la société a répondu, par courrier du 4 décembre 2007, et a transmis à la haute autorité pour seule justification du licenciement l’audit social du 3 octobre 2006, effectué par le Cabinet Z.

Si l’audit, réalisé durant la période d’arrêt maladie de X, met en évidence que certaines erreurs ont été commises, il ne mentionne aucunement que ces erreurs soient imputables au salarié.

Lors de l’enquête, le mis en cause n’a pas communiqué le courrier du 26 octobre 2006 dans lequel il est fait état de la " dangerosité de la situation " ou les courriers électroniques transmis par X à son employeur avant l’annonce de son transsexualisme.

L’examen du dossier personnel du salarié, adressé au service juridique par l’employeur, ne fait état d’aucune sanction disciplinaire. Les motifs de licenciement formulés par l’employeur ne semblent pas objectifs et proportionnés par rapport aux faits reprochés.

D’une part, il est établi par écrit que l’employeur a " réfléchi " aux motifs de licenciement, après réception de l’avis d’aptitude de la réclamante. Ainsi, l’employeur indique sans détour son souhait de licencier, par tout moyen, le salarié.

Il ressort également de la rédaction de la lettre de licenciement que les absences du 11 au 19 septembre, injustifiées selon l’employeur, et ayant entraîné une mise à pied à titre conservatoire, ne motivent plus la rupture du contrat de travail.

D’autre part, le compte-rendu de l’entretien préalable du 27 octobre 2006, rédigé par le conseiller du salarié, indique que les erreurs et/ou insuffisances reprochées au salarié n’ont pas été abordées lors de l’entretien et aucun document venant à l’appui d’un motif de licenciement n’a été présenté par l’employeur.

Nonobstant le fait que la procédure de licenciement peut être discutée tant sur la forme (défaut d’envoi de la lettre de licenciement par lettre recommandée, mise à pied à titre conservatoire non justifiée) que sur le caractère réel et sérieux des motifs invoqués (aptitude, absence, dangerosité, erreurs), il découle de l’enquête de la haute autorité que X a fait l’objet d’une mise à l’écart professionnel immédiate, puis un licenciement suite à l’annonce de son changement de genre.

La concomitance entre la révélation de son transsexualisme et la procédure de licenciement engagée par l’employeur, établie par l’enquête de la Halde, révèle que l’attitude de l’employeur et le licenciement sont fondés sur le changement de sexe de X.

Les arguments soulevés par la société Y concernant les faits reprochés à X ne permettent pas de justifier le licenciement par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte) rappelle, en son considérant 3, que " la Cour de justice a considéré qu’ eu égard à son objet et à la nature des droits qu’il tend à sauvegarder, le principe d’égalité de traitement entre les hommes et les femmes s’applique également aux discriminations qui trouvent leur origine dans le changement de sexe d’une personne ".

Dans son arrêt P. c/ S et Cornwall County Council du 30 avril 1996, la Cour de justice des Communautés européennes a décidé qu’un licenciement fondé sur le transsexualisme était une différence de traitement fondée sur le sexe.

L’article L. 122-45 du Code du travail dispose qu’ " aucun salarié ne peut être licencié en raison de son sexe ". L’article L. 123-1 b) du code précité précise également que " nul ne peut résilier le contrat de travail d’un salarié en considération du sexe ".

Le Collège de la haute autorité demande à présenter ses observations devant le Conseil de prud’hommes de Montpellier dans la procédure en cours, étant rappelé que cette audition est de droit, conformément à l’article 13 de la loi du 30 décembre 2004.
Le Président
Louis SCHWEITZER

[justify]Source: cité par: http://www.france.qrd.org/actualites/article.php3?id_article=3342 (inter LGBT)